Новости

Pandora Papers как зеркало украинской офшоризации: куда бежать и чего бояться?

17.12.2021 / 11:36

Антон ПОЛЯНИЧКО,
адвокат, радник АО «ЛНМ»

Олена ЖУКОВА, аудитор,
адвокат, керуючий партнер «Сайвена-Груп»


Тема податкових наслідків володіння та/або використання офшорних компаній громадянами-резидентами України залишається однією з топових у податково-правових дослідженнях.

Багатьох цікавлять такі інноваційні для України правові інститути, як контрольовані іноземні компанії (КІК) і так звана "безподаткова ліквідація".

"Перцю" додало всім відоме розслідування українських журналістів, що ґрунтувалося на аналізі матеріалів "Pandora Papers" - витоку інформації про засновників та володільців офшорних компаній з усього світу, в тому числі нинішніх українських можновладців. Відповідний фільм про офшори подивилися багато фахівців у галузі оподаткування. Нами навіть було підготовлено невеличку статтю на тему можливої податкової кваліфікації правовідносин, що мали місце за участі українських посадовців і які висвітлювалися у фільмі журналістів.

Проте найцікавішим для читачів буде не стільки доля власне учасників скандалів з Пандора пейперс, скільки те, наскільки приклад із українськими можновладцями є характерним для ситуації в Україні в цілому. Надто враховуючи те, що теперішній Гарант української Конституції в одному із своїх інтерв'ю висловився про нібито широке використання офшорів українським бізнесом.

Отже, розглянемо на прикладі згаданої інформації ті наслідки, які можуть чекати на будь-якого "пересічного" українця-володільця офшорів у сучасних умовах.

А допоможе нам у цьому Олена Жукова, аудитор, податковий адвокат, засновник та керівник Сайвена Груп, людина з величезним досвідом податкового консультування, у тому числі в роботі з такими інструментами, як компанії в низькоподаткових юрисдикціях.

Наше спілкування з Оленою, яке відбулося у вигляді інтерв'ю на відповідну тематику, покладено в основу цієї статті.

А. П.: Олено, пропоную розпочати з найширшої проблеми - наскільки протиправно володіти офшорами в Україні і які саме норми податкового законодавства України порушують особи, що їх використовують?

Зокрема, чи можна розглядати дохід, отриманий на рахунки іноземних компаній, як різновид особистого доходу фізичних осіб для цілей справляння ПДФО?

До слова, у чинному до прийняття ПКУ Законі України "Про податок з доходів фізичних осіб" існувала норма, що визначала поняття "дохід" як об'єкт відповідного податку. До доходу, зокрема, прирівнювалися сума коштів або вартість майна, у тому числі цінних паперів, які надходять у власність юридичної особи, якщо згідно з довіреністю, наданою такою юридичною особою або її засновниками платнику податку, будь-які активні (видаткові) операції з такими коштами або майном здійснюються виключно за рішенням такого платника податку чи за його передорученням (окремою довіреністю) - третьою особою

Зміст наведеної норми чітко вказував на те, що об'єктом ПДФО визнавалися надходження на рахунки юридичної особи, цілковитий фактичний контроль над видатками якої здійснювала безпосередньо чи опосередковано певна фізична особа. І ці кошти для цілей оподаткування в Україні вважалися доходом саме такої фізичної, а не юридичної особи. Зазначена ситуація могла бути поширена на випадки використання офшорних компаній, які фактично контролювалися фізичними особами-резидентами України. Тобто всі кошти, які належали компанії, яка одноосібно контролювалася певною фізичною особою, мали кваліфікуватися як дохід цієї фізичної особи із відповідним оподаткуванням ПДФО. Щоправда, широкого практичного застосування наведена норма не набула, а до Податкового кодексу її перенесено не було... При цьому чинний розділ про ПДФО у ПКУ не містить прямих норм, які можна було би розглядати як ототожнення доходів фізичної особи з доходами офшорної компанії, яка такій особі належить чи в інший спосіб нею контролюється.

Разом із тим, останнім часом набувають поширення тенденції "економічного" тлумачення норм податкового законодавства. Згідно з цим підходом, податкові наслідки певних операцій розглядаються не з огляду на цивільно-правові правочини та інші конструкції, що "формалізують" стосунки учасників господарських операцій, а з позицій фактичного контролю над певними майновими благами. За такого підходу дохід для цілей оподаткування розглядається не як наявність певного майна у власності окремих осіб, а як можливість контролювати відповідний актив - визначати його фактичну або юридичну долю та отримувати вигоди від його використання.

Правовим підґрунтям для такого "економічного" правозастосування можна вважати статтю 4 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", яка містить такий принцип бухгалтерського обліку, як перевага сутності над формою. Цей принцип передбачає, що операції обліковуються відповідно до їх сутності, а не лише виходячи з їх юридичної форми.

Здавалося би, яким чином принципи бухгалтерського обліку, який є обов'язковим лише для суб'єктів господарювання, навіть і не всіх, зачіпають фізичних осіб, що вести бухоблік не зобов'язані? Проте стаття 44 ПКУ прямо передбачає, що дані податкового обліку мають підтверджуватися первинними документами. І ця вимога поширюється на всіх без винятку платників податків. А отже, є підстави стверджувати, що податковий облік фізичних осіб так само має підтверджуватися документами, які відповідають ознакам первинних. За такою логікою всі вимоги законодавства, яке визначає суть первинних документів (ті ж таки принципи бухгалтерського обліку), мають враховуватися і фізичними особами.

До того ж, чинний ПКУ не містить окремого визначення поняття "дохід" для цілей оподаткування. Водночас ПКУ у статті 5 встановлює, що терміни, не розкриті в самому кодексі, застосовуються в значеннях, наведених в інших законах. Відтак, до поняття "дохід" у розумінні статті 162 ПКУ, що встановлює об'єкт оподаткування ПДФО, можна застосувати визначення, що міститься в статті 1 ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". А це дуже широке поняття, що охоплює будь-яке збільшення економічних вигод або зменшення зобов'язань.

Чи не можемо ми в цьому разі стверджувати, що надходження на користь офшорних компаній, які фактично цілком контролюються певними фізичними особами, за своєю економічною сутністю є збільшенням економічних вигод саме таких фізичних осіб?

Особливо зважаючи на те, що останнім часом набуває поширення таке поняття, як "сабстенс". Воно використовується для оцінки фактичної спроможності конкретної юридичної особи здійснювати певні господарські операції. Здебільшого "сабстенс" намагаються враховувати під час розв'язання питання про можливість застосування пільг, передбачених договорами про уникнення подвійного оподаткування. Якщо компанія не має технічних або організаційних можливостей продукувати самостійні економічні рішення (наприклад, через відсутність відповідного персоналу чи економічні ресурси), її роль у здійсненні господарських операцій вважається нульовою, а податкові наслідки визначаються так, ніби відповідної компанії не існує окремо від її фактичних контролерів або вигодонабувачів за операцією. Наскільки поняття "сабстенс" може бути застосовано для оцінки економічної природи доходів, що акумулюються на рахунках офшорних компаній? Чи можна ігнорувати юридичне існування відповідних компаній та розглядати відповідні кошти як такі, що контролюються безпосередньо бенефіціаром-фізичною особою і є фактично доходом останньої для цілей оподаткування?

Наприклад, у ситуації зі Студією "Квартал-95" багато хто пов'язує надходження коштів на рахунки офшорних компаній з тим, що це була фактично оплата результатів творчої діяльності учасників Студії "Квартал-95" - гонорарів або роялті... Навіть сам керівник і продюсер Студії (а нині - Перша особа в державі) у своєму інтерв'ю згадав, що відповідні кошти були доходом "українського бізнесу"... Фактично він визнав, що самі собою юридичні особи-резиденти низькоподаткових юрисдикцій не брали участь в економічному створенню відповідного доходу, а були використані лише для нагромадження грошей і - можливо - для уникнення оподаткування за українськими ставками ПДФО. Чи можна розглядати ці кошти як дохід учасників цього творчого колективу, який був отриманий у податкових періодах, починаючи з 2012 року і який теоретично підлягав декларуванню і оподаткуванню ПДФО ще тоді, коли ці кошти надійшли офшорам?

О. Ж.: Насколько противоправно владение офшорами?

Начнем с того, что большинство офшорных компаний «с украинскими корнями» регистрировалось в 90-ые годы, начало двухтысячных. Тогда законодательство значительно отличалось от сегодняшнего. Так, с уверенностью можно сказать, что в большинстве случаев создание офшора для украинца означало практически неизбежное нарушение валютного законодательства. «Либеральный» закон «О валюте и валютных операциях» появился лишь в 2018 году. А действовавший до этого нормативный акт – Декрет КМУ от 19 февраля 1993 года “О системе валютного регулирования и валютного контроля» был намного жестче*. В частности, Декрет требовал получения лицензии НБУ за размещение валютных ценностей на счетах иностранных банков или на осуществление инвестиций за границу. Но сейчас этот Декрет отменили, за ранее сделанные валютные правонарушения - уже не наказывают. Поэтому и мы на этом останавливаться не будем.

*Напомним, что в СССР совсем еще недавно в уголовном кодексе существовала «валютная» статья, предусматривающая высшую меру наказания – расстрел. И такие приговоры исполнялись. Поэтому понятно, что Декрет КМУ, изданный в 1993 году, не мог быть мягким.

Я бы не говорила также и о том, что к «прошлым» нарушениям можно отнести все, что связано с отсутствием сабстанса в те далекие годы. Не было такого в налоговом законодательстве, «дух закона» был иным.

А вот о фактах перечисления на счета офшорных фирм «гонораров или роялти физлиц» - здесь очень интересно. Конечно, таким образом уходили от уплаты НДФЛ (и отчислений в социальные фонды). Конечно, оплаты с «офшорных кошельков» личных затрат вполне конкретных физических лиц (затрат на отдых, обучение детей, развлечения, сумочки из бутиков) – это спрятанные доходы, которые должны были быть налогообложены.

 Но… Для доказательства уклонения от уплаты налогов нужны документы. А их нет. Точнее, к ним нет доступа… Вот почему так важны журналистские расследования, подобные Пандора Пейперс.

Прокомментирую также интервью, которое упомянул Антон – добавив в обсуждение некоторую информацию из фильма-расследования «Офшор-95».

Начнем с эпизода перечисления 41 млн долларов с компании известного олигарха на счета офшорных компаний, принадлежащих/принадлежавших первым лицам государства. Почему-то большинство комментаторов упорно рассматривает эту транзакцию как платеж за работы/услуги, связанные с созданием фильмов, возможные платежи за авторские права и т.п. Впрочем, сам «Номер 1» категорически отрицал, что это связано с отмыванием денег. И настаивал, что они «занимались творчеством», за что и оплачивались деньги. Но это он – человек творческий, для которого допустимы фантазии и некоторые преувеличения. Мы же – юристы. И должны опираться на факты, на документы. Конечно, желательно бы «потрогать на ощупь» оригиналы бумажных документов. Но автор не имеет к ним доступа. Поэтому будем обсуждать «кадры из фильма»*.

Итак, в фильме приведена схема перечисления денежных средств (41 млн), которое было осуществлено 05.07.2012 на счета 5 офшорных компаний с формулировкой «Contribution to capital». Что, в переводе, означает «вклад в капитал». И это очень интересно!

Украинский эксперт, комментировавший в фильме этот эпизод, отвечая на вопрос журналиста, высказывает свое предположение, что такая формулировка платежа появилась потому что «с внесения денег в УК не нужно платить налоги». Все так. Но есть нюансы… Офшорной компании (из «условного Белиза») – практически во всех вариантах налогово–безразлично, какая будет формулировка платежа. Компания не заплатит налоги и в том случае, если платеж придет за создание фильма. Получается, что в данном случае речь идет вовсе не о минимизации налогов «условно-белизской» компании. А это очень меняет дело…

Кстати, эксперт из Великобритании (на которого в фильме журналисты не очень обратили внимание) упорно подчеркивает, что это ведь «Contribution to capital», а не плата за услуги… Но ведь тогда это означает, что компания одного известного бизнесмена, считаемого олигархом (о том, что это именно его компания, неоднократно утверждалось в фильме) стала совладельцем пяти компаний, принадлежащих пяти «топам» страны? Связанность? Конечно, нужно смотреть документы компаний. Но, если верить приведенному в фильме банковскому документу, то суть данной операции – вовсе не оплата заказчика подрядчику. А внесение денег в общее предприятие, создание общего бизнеса

 *Авторы, безусловно, соглашаются с тем, что такой «непрямой источник доказательств» как фильма-расследование «Офшор-95» может привести к неточным выводам. Но попробуем поверить журналистам, проведшим эту колоссальную работу. Допустим, что они тщательно исследовали материал, и убедились в том, что документы – подлинные.

А. П.: Тобто, на Вашу думку, Олено, згадані у фільмі-розслідуванні операції можуть свідчити не просто про намагання телевізійних каналів уникнути виконання ними функцій податкових агентів з доходів, що виплачувалися на користь фізичних осіб-резидентів України за придбані телеканалами авторські права, а як створення спільного бізнесу між представниками Студії "Квартал-95" та власником одного з українських телеканалів... Що ж, цікаво, наскільки така позиція може зарадити учасникам розглядуваних операцій уникнути звинувачень у несплаті податків в Україні. Адже якщо відповідні кошти були справді внеском до статутного капіталу, то навіть застосування принципу переваги сутності над формою чи доктрини "сабстенс" не дозволить кваліфікувати ці надходження як особистий дохід фізичних осіб-бенефіціарів офшорних компаній.

Хіба лише буде доведено, що від самого початку учасники переказів грошей не збиралися вести жодної господарської діяльності, а призначення платежу як "формування статутного капіталу" було використане лише "про людське око"...

І тут у нагоді може стати аналіз подальшої діяльності офшорних компаній-отримувачів коштів. Якщо за рахунок відповідних надходжень здійснювалася активна господарська діяльність (тобто з коштами вчинялися певні операції - торгові, інвестиційні тощо) - це може свідчити на користь висновку про справжній спільний бізнес з відповідною діловою метою. Якщо ж, наприклад, усі гроші витрачалися виключно на власне споживання бенефіціарів компаній (наприклад, сплата їх витрат, придбання майна, що використовувалося ними особисто тощо) - це може тлумачитися як здійснення фактичного контролю фізичної особи над фінансовими ресурсами компанії і, відповідно, як отримання громадянином особистого доходу...

О. Ж.: Как раз об этом еще один эпизод, показанный в фильме. Приобретение элитных квартир в элитном районе Лондона близкими «соратниками» нынешнего Президента, а тогда - бизнесмена. Квартиры приобретались не на конкретных физических лиц, а на компании.

Комментарий эксперта заключался в следующем: возможно, планировалась схема, когда в дальнейшем эта квартира будет перепродаваться. И тогда у физического лица мог бы образоваться налогооблагаемый доход (в случае, если квартира подорожает). А в случае приобретения квартиры на компанию, можно просто перепродать корпоративные права – и налогов удастся избежать. Все верно. Но опять есть нюанс.

Рассмотрим вариант приобретения квартиры непосредственно на физическое лицо и не будем акцентироваться ни на нарушениях валютного регулирования, ни на налогообложении «возможной будущей продажи». Просто – купил. Вопрос – откуда у человека деньги (квартиры ведь стоят больше миллиона фунтов каждая). Подарили? Заработал? Получил дивиденды? В любом из этих случаев человек (гражданин Украины, постоянно проживающий в Украине и являющийся налоговым резидентом Украины) должен был вначале задекларировать доход, полученный за границей. Заплатить налог на доходы физических лиц (в Украине). И только потом покупать квартиры за честно-налогообложенный доход. А это – дополнительные сотни тысяч фунтов (миллионы или десятки миллионов гривень), которые должны были бы поступить в бюджет Украины.

В случае, если недвижимость «приобрела компания» - ситуация для физлица (налогового резидента Украины) несколько иная. Он создал «условно-белизскую» компанию, заплатив за акции совсем небольшие деньги, пусть 1000 долларов США. Подтвердить, что «честно заработал» тысячу долларов – совсем легко. А дальше уже работала/зарабатывала сама компания. И именно компания заработала большие миллионы. И компания абсолютно честно платила налоги (ну да, фактически не платила, поскольку это «условный Белиз» - но ведь все происходило честно и законно; просто законы в Белизе вот такие вот). И никакого украинского НДФЛ.

А. П.: Авжеж, якщо компанія справді чесно заробляла гроші від господарської діяльності і це можна підтвердити - дійсно, такі наслідки можливі.

Разом із тим, чимало офшорних компаній використовувалися не для ведення будь-якої економічної діяльності, а просто як "гаманці", де тримали гроші українські фізичні особи-резиденти, подалі від правоохоронних чи контролюючих органів, рейдерів та, можливо, і від оподаткування...

Часом кошти з рахунків офшорних компаній спрямовувалися для фінансування особистих потреб самих бенефіціарів - на сплату лікування, навчання дітей, туристичних послуг, квитків на транспорт тощо.

Окремі з цих витрат можна цілком достеменно прив'язати до конкретної фізичної особи - наприклад, коли йдеться про сплату рахунків на ідентифіковані послуги для певної особи. Зокрема, рахунки на навчання чи лікування зазвичай містять прізвище та інші ідентифікаційні дані отримувача послуг...

Наразі багато хто з українських власників офшорних компаній міркує про те, чи скористатися можливістю, наданою рідною державою позбутися сумнівного тягаря іноземних компаній на пільгових умовах. Йдеться про так звану "безподаткову ліквідацію", тобто звільнення від оподаткування ПДФО всіх коштів, які надійдуть від ліквідованих до 31.12.21 контрольованих іноземних компаній (за окремими винятками щодо строку завершення ліквідації, про які ми ще згадаємо далі).

Проте залишається цікаве питання - як контролюючі органи можуть оцінити ті ситуації, коли з рахунків уже ліквідованих юридичних осіб сплачувалися особисті потреби фактичних бенефіціарів або третіх осіб? Чи немає підстав у такому разі стверджувати, що відповідні фізичні особи фактично отримали подарунок від іноземної компанії і не відобразили вартість цього подарунку у своїй податковій декларації з ПДФО?

Адже в межах "безподаткової ліквідації" можна показати лише наявні на момент припинення юридичної особи активи. Ті кошти, які були раніше витрачені на власні особисті потреби контролерів офшорів, задекларувати без сплати податку неможливо.

Чи не використають податкові органи інформацію про те, що платник податків колись володів певною офшорною компанією, як привід для того, аби поцікавитися - яким чином кошти з рахунків цієї компанії витрачалися раніше? І чи немає в цих операціях ознак отримання фізичними особами подарунків від юридичних осіб-нерезидентів?

Особливо враховуючи те, що згідно зі статтею 102 ПКУ трирічні строки давності визначення податкових зобов'язань не застосовуються в тому разі, якщо особа не подала податкову декларацію за відповідний звітний період...

Доречі, наказ Мінфіну від 14.05.21 № 265, яким було затверджено Узагальнюючу податкову консультацію щодо оподаткування доходів фізичних осіб, одержаних від ліквідації іноземної юридичної особи або іноземного утворення без статусу юридичної особи, містить доволі цікаву відповідь на питання № 12. Питання сформульовано в такий спосіб: який порядок оподаткування у випадку співпадіння в одній особі платника податку кредитора та боржника за майновими правами вимоги (грошей, інвестиційних активів чи іншого майна), отриманими платником податку в результаті ліквідації (припинення) іноземної юридичної особи чи іноземного утворення без статусу юридичної особи?

Відповідь, зокрема, полягає в тому, що оподаткування податком на доходи фізичних осіб та військовим збором доходів у вигляді майнових прав вимоги до фізичної особи - платника податку, отриманих таким платником податків в результаті ліквідації (припинення) іноземної юридичної особи чи іноземного утворення без статусу юридичної особи, відбувається за загальними правилами. Тобто, вартість отриманого в процесі ліквідації права вимоги бенефіціара до самого себе можна відобразити як дохід, одержаний в процедурі "безподаткової ліквідації" і сплатити лише 1,5 % військового збору за одночасного звільнення від ПДФО.

В ситуації, розглянутій у Питанні № 12 Узагальнюючої податкової консультації, може йтися, зокрема, про будь-які кошти, раніше позичені самою компанією її власнику. Якщо бенефіціар був на момент ліквідації компанії винен їй грошей, і це право вимоги було передано бенефіціарові в процедурі ліквідації, то зобов'язання фізичної особи перед офшором погашаються, а відповідна сума включається до звільненого від оподаткування доходу.

Чи не передбачено у цьому питанні натяку на те, як власникам офшорів, що ліквідуються, уникнути можливих подальших претензій від контролюючих органів стосовно сум, раніше витрачених на особисті потреби власників з рахунків самої компанії?

Адже ніщо не заважає "заднім числом" оформити позику між юридичною особою та її контролером на певну суму, яка відповідатиме фактичній сумі витрат, здійснених за рахунок коштів компанії на користь власника чи третіх осіб. Договір може передбачати, що кошти надаються в позику шляхом сплати рахунків, наданих позичальником позикодавцеві.

Своєю чергою, обов'язок фізичної особи-позичальника буде припинений через співпадіння боржника та кредитора в одній особі в процесі ліквідації. При цьому відповідне право вимоги засновника компанії до самого себе щодо погашення позики буде передане йому ж у межах ліквідаційної процедури, що дозволить такому власникові скористатися перевагами "безподаткової ліквідації" з одночасною "легалізацією" колишніх витрат з позицій податкового законодавства.

У такий спосіб лише за 1,5 % військового збору колишні володільці офшорів зможуть убезпечити себе від можливих звинувачень у тому, що вони нібито отримали дохід у вигляді подарунку від юридичних осіб-нерезидентів.

Доречі, у наведеному Вами, Олено, епізоді з кватирами контролюючі органи, не маючи змоги "підвести" під оподаткування ПДФО факт набуття цих квартир у власність офшорів, можуть спробувати розрахувати вартість користування цими квартирами. І в дохід фізичних осіб-бенефіціарів намагатимуться включити звичайну ціну оренди квартир у Лондоні...

Ваша думка, Олено, щодо колишніх витрат з рахунків офшорних компаній на користь фізичних осіб-бенефіціарів як об'єкту оподаткування ПДФО?

О. Ж.: я говорила ранее, что произведенные ранее «личные оплаты» со счетов офшорных компаний (особенно если прошло уже много времени; и тем более если такие компании уже ликвидированы) – мы, вероятно, никогда не сможем «раскопать» и тем более налогообложить. Есть ведь еще один нюанс. Очень часто в компаниях «офшорных» юрисдикций просто не требовалось ни ведение бухгалтерского учета, ни подача отчетности. Их и не делали. Украинскому бизнесмену или бухгалтеру зачастую трудно представить себе ситуацию – как это «совсем без бухучета». А вот так. Деньги перебрасывались со счета на счет, могла быть даже ссылка на какой-то договор или формулировка «за товары» - но самого договора (или накладной) не было. Очень часто восстановить учет - просто невозможно. Кстати, именно поэтому мы видим сейчас (в преддверии вступления в силу законодательства по КИК) такой вал ликвидаций КИК. Очень часто дело вовсе не в «безналоговости» ликвидации. Нет, просто нужно «спрятать концы» или нет возможности хоть как-то «причесать» офшорную компанию…

Поэтому, придется принять тот факт, что большую часть ранее незаплаченного НДФЛ (со всех этих выплат с офшорных кошельков) мы никогда не расследуем, не проверим, не доначислим налог. Максимум что мы можем сделать – создать условия, чтобы подобной «налоговой оптимизации» не было в будущем.

А. П.: ...Хіба лише українські контролюючі органи не здобудуть у банках чи в бухгалтерії самої компанії певні документи, в яких фігуруватимуть прізвища українських вигодонабувачів. Зокрема, рахунки на сплату послуг з лікування чи освіти, де безпосередньо будуть вказані конкретні особи...

Можливо, хтось з власників офшорів можуть злякатися подібних перспектив, і спробують позбутися своїх компаній, передавши їх іншим особам.

О. Ж.: Да, этому посвящен третий эпизод, на котором я хотела бы остановиться. Первое лицо передает акции принадлежащей ему компании своему старому другу… В этой ситуации масса интереснейших нюансов (например, та же выплата дивидендов бывшему акционеру вызывает предположения о притворности сделки). Но мы остановимся лишь на одном моменте: акции передавались бесплатно. Т.е. это не была сделка купли-продажи. Это было – дарение… Безусловно, сам факт дарения столь ценного актива (компании с оборотом в десятки миллионов долларов) – тоже вызывает сомнения. Даже если это подарок лучшему другу…

Но рассмотрим этого лучшего друга. Он ведь тоже гражданин Украины, постоянно проживающий на территории Украины, он является налоговым резидентом Украины. И он в 2019 году получил подарок, не от близкого родственника. Следовательно, подарок этот должен был быть задекларирован в 2020 году. Обязательно! Почему «обязательно»? Все просто. Это когда покупают акции за 3 копейки – можно не платить налог. С подарком – ситуация иная…

В соответствии со статьей 174 НКУ: физическое лицо - резидент, получившее подарок от физического лица-резидента, не относящегося к членам семьи первой и второй линии родства, платит НДФЛ по ставке 5% от стоимости любого подарка, а также военный сбор по ставке 1,5%. И здесь центральный вопрос – в стоимости подарка… Получается, очень интересный карамболь.

Возможно, когда компания создавалась, первый акционер заплатил за акции компании совсем маленькие деньги (номинал акций), пусть даже 100 долларов. И если бы акции дарились в то время, то и стоимость подарка была бы совсем незначительной. Но – компания росла, развивалась, имела дорогие заказы и очень платежеспособных клиентов, которые оплачивали ей десятки миллионов долларов (так в фильме сказано). Компания, вероятно, зарабатывала прибыль. И, следовательно, стоимость компании (равна стоимости ее чистых активов; в общем случае – сумма уставного капитала и нераспределенной прибыли) значительно возросла. И именно эта стоимость «разбогатевшей» компании и составляла стоимость подаренных акций. И именно такая «цена подарка» и сформировала доход. Был ли он задекларирован? Неизвестно. Нам неизвестно.

В заключение хотелось бы остановиться на «налоговых новшествах» (налоговая амнистия, прозрачность, автоматический обмен информацией, законодательство о КИКах) – как все это отразится на участниках схем, вскрытых Пандора Пейперс? Ну, налоговая амнистия им не грозит (не разрешено ею воспользоваться). Практически всем не разрешено. Кроме одного человека – того, кто «не пошел в политику», и который сегодня занят «переструктурированием бизнеса». Ему досталась сложная работа – раскрутить все «назад», закрыть многочисленные компании. По его высказыванию в одном из интервью, он уже много чего позакрывал. Но все – не успеет. Очень верю – это не быстрое дело.

А.П.: Отже, якщо контролюючі або правоохоронні органи захочуть, вони можуть перевірити не лише те, як використовувалася офшорна компанія, а й те, як вона була набута власником. І в первинних випадках вартість самої компанії може бути об'єктом оподаткування ПДФО, якщо бенефіціар такої компанії не зможе підтвердити витрати на її придбання. Подібними питаннями цілком можуть задатися, наприклад, суб'єкти первинного фінансового моніторингу, який поширюється також і на доходи, отримані внаслідок "безподаткової ліквідації".

Ви також згадали про строки ліквідації іноземних компаній... Цікаво розглянути це питання в контексті саме "безподаткової ліквідації". Адже для українських учасників скандалу з Пандора Пейперс це фактично єдиний принаймні зовні законний спосіб легалізувати кошти, отримані свого часу на офшори.

Цілком можливо, що саме на "безподаткову ліквідацію" розраховують українські РЕР (не лише фігуранти Пандора Пейперс). Чому ми так вважаємо?

Наприклад, з огляду на зміни, внесені до нормативного регулювання "безподаткової ліквідації" щодо випадків, коли може бути продовжений присічний строк завершення відповідних процедур. Йдеться про "виняткові "випадки, за яких податкові пільги "безподаткової ліквідації" можуть бути поширені на доходи від компаній, які не були припинені до 31.12.21, як це передбачають загальні норми ПКУ.

Зокрема, відповідно до абзацу другого підпункту "а" підпункту 3 пункту 170.13-1 статті 170 розділу IV Кодексу в разі, якщо рішення акціонерів або інших уповноважених осіб про ліквідацію (припинення) іноземної юридичної особи або іноземного утворення без статусу юридичної особи прийнято після 1 січня 2020 року, але не пізніше 31 грудня 2021 року, однак процедура ліквідації (припинення) не може бути завершена до 31 грудня 2021 року у зв’язку з обмеженнями та/або вимогами, встановленими особистим законом іноземної юридичної особи або іноземного утворення без статусу юридичної особи, чи у зв’язку з участю іноземної юридичної особи або іноземного утворення без статусу юридичної особи в судовому спорі, умова щодо строків завершення процедури ліквідації (припинення) іноземної юридичної особи або іноземного утворення без статусу юридичної особи вважається виконаною, якщо процедура ліквідації (припинення) завершена протягом 365 послідовних календарних днів після дати завершення дії таких обмежень та/або завершення судового спору.

Зі змісту цієї заплутано сформульованої норми вбачається, що скористатися податковими пільгами від "безподаткової ліквідації" можна в тому разі, коли вчасно (до 31.12.21) припинити відповідну юридичну особу не вдалося з огляду на обмеження/вимоги, встановлені особистим законом іноземної юридичної особи. Умовами такої "пролонгації" права на податкову пільгу є: 1) прийняття рішення про ліквідацію юридичної особи в період з 1 січня 2020 до 31.12.21 року; 2) ліквідація має бути завершена впродовж 365 днів з моменту завершення дії обмежень/вимог, передбачених іноземним законом.

Разом із тим, ПКУ не розкриває змісту і не наводить приблизного переліку обмежень/вимог, дія яких спричиняє пролонгацію "безподаткової ліквідації". Єдине - ці обмеження та/або вимоги мають бути передбачені національним законом країни реєстрації юридичної особи, що ліквідується.

Проте вживання законодавцем поняття "дія" обмежень/вимог наводить на думку про те, що йдеться про певні виняткові обставини, запроваджені національним законодавством відповідної країни на певний строк, тобто тимчасово. Про це також свідчить словосполучення "завершення дії" обмежень/вимог, що вказує на тимчасовий характер таких обставин. Наприклад, під такі обставини цілком можуть підпадати карантинні вимоги чи обмеження, встановлені спеціальними нормативними актами на період коронравірусної пандемії і які обмежили можливість вчасно провести ліквідаційні процедури.

Водночас, в Узагальнюючій податковій консультації Мінфін набагато ширше розтлумачив зміст розглядуваних обмежень чи вимог. Зокрема, до них належать: строки проходження процедур, обов'язкових для добровільної ліквідації чи припинення іноземної юридичної особи чи іноземного утворення без статусу юридичної особи (розгляд уповноваженими органами рішення акціонерів або інших уповноважених осіб про ліквідацію (припинення), розміщення публікацій щодо ліквідації (припинення) в офіційних місцевих виданнях (якщо таке розміщення є необхідною умовою ліквідації (припинення), проведення податкової перевірки контролюючими органами), запроваджені місцевим законом або іншим нормативним актом на території країни реєстрації іноземної контрольованої компанії карантинні обмеження, якщо такі обмеження не дозволяють завершити юридичні процедури вчасно.

Тобто до карантинних обмежень додалися також і ординарні ліквідаційні процедури, які є правовою передумовою припинення юридичної особи в певній країні.

Фактично надане Мінфіном тлумачення розглядуваної норми геть нівелює базову вимогу стосовно завершення процедури ліквідації іноземних компаній/утворень до 31.12.21. По суті, достатньо лише прийняти рішення про ліквідацію офшору до 31.12.21, а фактичне завершення відповідних процедур може тривати стільки, скільки зазвичай передбачають відповідні регулярні норми іноземної держави.

Подібна "щедрість" на користь платників податків від Мінфіну - не надто поширене явище. Постає питання про те, що Мінфін міг реалізовувати певні інтереси певних конкретних осіб, які не вкладалися у відведений ПКУ час, але дуже важливо було дати їм усе завершити. Можливо, навіть, тих, хто фігурував у матеріалах Пандора Пейперс...

О.Ж.: Выше описывалось, как один «лучший друг» стал внезапно собственником «подаренной» компании. Между прочим, эта компания – вполне подпадает под определение актива, подлежащего (добровольному) одноразовому декларированию. Сейчас «одариваемому» нужно будет принять решение – декларировать ли этот актив – корпоративные права компании из низконалоговой юрисдикции?

Всем остальным участникам схем, вскрытых Пандорой (а все они – в большой политике) – с большой вероятностью придется столкнуться с двумя (минимум двумя) моментами вновь-проектируемого налогообложения. Первое – автоматический обмен налоговой и банковской информацией. Это будет в 2023 году, по итогам 2022 года. Вскроются цифры накопленных на иностранных счетах денег.

Второе – КИКи. Законодательство по КИКам вступает в силу уже менее чем через месяц. И все свои офшоры, и их прибыли – нужно будет показать. А потом – декларировать всякий «чих» контролируемой иностранной компании. Любое движение корпоративных прав (купля-продажа, или «просто передача»). Декларирование прибыли КИК и оплата налогов. И возможные налоговые проверки этих КИКов… Много всего, к чему «участникам Пандоры» придется привыкать.

Кстати, интересно бы узнать – какова судьба тех лондонских квартир? Их передали в траст? Они попали под безналоговую ликвидацию? Остались на КИКах – и будут светиться в ежегодной отчетности? Или же просто какой-то участник «Пандора пейперс» вскоре сменит налоговую резидентность?

А.П.: Отже, підсумовуючи наші з Вами, Олено, враження, можна припустити, що враховуючи таку "масовість" використання офшорів серед українських можновладців, контролюючі органи не наважаться на серйозне розслідування "минулих гріхів" їх власників. А отже, цілком імовірно, що "безподаткова ліквідація минеться безболісно також і "пересічним офшороволодільцям". Але, як ми знаємо, інтереси найвищих владних кіл можуть докорінно змінюватися разом із зміною людей при владі...

Джерело: Адвокатське об’єднання «ЛНМ»/Сайвена груп

На цю тему читай також: Pandora Papers: податково-правовий аналіз ситуації