Новини

Іноземний холдинг: критерії вибору в контексті законопроєкту № 1210

19.03.2020 / 14:00

Наталія ДОЦЕНКО-БЄЛОУС, адвокат Transactional Law Boutique, магістр міжнародного та європейського бізнес-права — LL.M  International and European Business Law (Vienna University)

Незважаючи на ажіотаж навколо оподаткування доходів контрольованих іноземних компаній в Україні (далі — КІК) за правилами, передбаченими законопроєктом № 1210, є побоювання, що ведення бізнесу в Україні не є можливим, а точніше недалекоглядним без залучення нерезидентів. Йдеться, звісно, не про резидентів з офшорних і низькоподаткових юрисдикцій, від яких слід було відмовитися.

Якщо не заглиблюватися в деталі, то правило номер один, що випливає із законопроєкту № 1210, — замикаюча юрисдикція, в якій зареєстрована компанія українського податкового резидента (конт­ролера), має бути середньо/високоподатковою (ставка корпоративного податку має бути не менше 13 %). Однак це правило лише захід безпеки, а не критерій, що спонукає до вибору юрисдикції та нерезидента.

Щоб створювати захищені правові конструкції, важливо вийти за рамки українського застосовуваного права. Досягти цього можна у низці випадків за рахунок залучення нерезидентів. Вихід за рамки українського застосовуваного права, зокрема, дає змогу виключити право українських податкових органів на тлумачення угоди, розширити можливості з дозволу потенційних спорів і одержати додатковий захист інвестицій за рахунок застосування положень міжурядових угод, які мають пріоритет у правозастосуванні перед нормами українських законів у випадку виникнення колізій.

Якщо раніше фактором, що спонукає до реєстрації нерезидента, був податковий мотив і переваги надавалися низькоподатковим юрисдикціям, то в останні роки бізнесменів мотивує захист українських активів. Інвестиції від іноземних інвесторів із країн, з якими Україна має угоди про захист інвестицій, є більш законодавчо захищеними.

Критерій 1. Захист активів, безпечне володіння активами

Рекомендується клієнтам, які здійснюють корпоративне структурування, обирати країни, з якими Україна має угоди про захист інвестицій, особливо при виборі юрисдикції для холдингової компанії. Актуальний перелік таких країн для ознайомлення тут.

Ця рекомендація ґрунтується на тому, що кожна з угод про захист інвестицій містить:

  • гарантії репатріації інвестицій, що вкладені в українські активи;
  • гарантії від експропріації інвестицій або будь-яких інших дій, які приводять до зменшення їх вартості;
  • гарантії міжнародного судового захисту.

Критерій 2. Низьке/відсутнє податкове навантаження на пасивний дохід

До «пасивних доходів», зокрема, належать дивіденди, роялті, відсотки, приріст капіталу від продажу цінних паперів/фінансових інструментів.

Податкове навантаження на пасивний дохід має дві складові: перша — податок на репатріацію, що утримується в країні, в якій виник дохід (withholding tax); друга — податок у країні, в якій зареєстровано холдингову компанію.

Першою умовою запобігання подвійному оподатковуванню пасивного доходу є наявність між країнами, в яких зареєстровані материнська та дочірні компанії, угод про запобігання подвійному оподатковуванню.

Другою умовою є спеціальні положення внутрішнього законодавства, що визначають порядок оподаткування такого доходу в країні, де зареєстрована материнська компанія, що одержує пасивний дохід.

Якщо податкове навантаження у материнської компанії, що виникає відповідно до її національного законодавства, можна скоригувати (особливо у країнах з річним податковим періодом та з широким переліком витрат, які визнаються від’ємними), то податок на репатріацію скоригувати неможливо, оскільки його сплата — обов'язкова умова для руху коштів на рахунок материнської компанії. Відповідно одним із ключових принципів податкового планування виплат пасивного доходу є вибір на користь тих варіантів, щодо яких немає податку на репатріацію (withholding tax). У більшості конвенцій про запобігання подвійному оподатковуванню, переглянутих та відкоригованих з 01.01.2020 р. відповідно до Закону України від 28.02.2019 р. № 2692-VIII «Про ратифікацію Багатосторонньої конвенції про виконання заходів щодо угод про оподаткування з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування», такий вид пасивного доходу, як приріст капіталу від купівлі-продажу цінних паперів і корпоративних прав, підлягає оподаткуванню тільки в країні, де зареєстрований нерезидент (ст. 13 Закону № 2692), що дає змогу уникнути податку на репатріацію (withholding tax).

Критерій 3. Мати високу/середню ставку корпоративного податку, щоб не призводити до ­дооподаткування доходу холдингової компанії в Україні

Цей критерій стане досить актуальним із запровадженням до українського законодавства концепції КІК і дооподаткування її скоригованого прибутку в  Україні (законопроєкт № 1210).

Дотримуючись законопроєкту № 1210, дооподаткуванню за ставкою 18 % ПДФО плюс 1,5 % військового збору підлягає скоригований прибуток КІК, акція­ми/частками якої володіє український податковий резидент у таких випадках:

  • сукупний оборот усіх КІК, контрольованих одним податковим резидентом, перевищує 2 млн євро;
  • країна, в якій зареєстровано КІК, перебуває в переліку низькоподаткових юрисдикцій (постанова КМУ от 27.12. 2017 р. № 1045);
  • дохід компанії є пасивним доходом або доходом від торговельної діяльності з пов'язаними особами, і ефективна ставка корпоративного податку в країні реєстрації нижче 13 %.

Критерій 4. Прозорість питань ­спадкування/податки, які виникають під час ­спадкування

Щодо акцій холдингової компанії, яка фактично концентрує на собі всі активи певної особи, є стійке очікування в частині визначеності з питанням спадкування, а також з іншими питаннями сімейного характеру (наприклад, обмеження прав подружжя на акції холдингової компанії тощо).

Критерій 5. Звільнення від оподаткування прибутку від продажу акцій дочірньої компанії (capital gains) на користь зовнішнього інвестора

Одним із очікувань у частині холдингової компанії є можливість продажу зовнішнім інвесторам акцій (корпоративних прав) тієї або іншої дочірньої компанії. Багато країн практикують звільняти такий вид доходу холдингової компанії (за умови володіння не менше ніж 5 — 10 % акцій у дочірній компанії) від оподаткування в країні реєстрації материнської компанії. Наприклад, до таких країн належать Австрія, Велика Британія, Кіпр, Нідерланди.

Критерій 6. Розумність похідних витрат. Невисокі вимоги до економічної присутності в країні місця реєстрації

Враховуючи довгостроковий характер функціонування холдингової компанії як фінальної ланки в ланцюжку володіння, важливо обирати юрисдикції з низькими (розумними) витратами на утримання компанії. Як правило, витрати зростають, якщо підвищуються вимоги до економічної присутності компанії (наприклад, вимоги до громадянства директора, наявності офісу, співробітників тощо).

Критерій 7. Надійність контролю

Вважається, що максимальна надійність конт­ролю досягається, коли клієнт є і директором, і акціонером компанії, що унеможливлює непрогнозований розвиток ситуацій.

Однак у низці країн досить високі вимоги до економічної присутності компанії для одержання нею статусу податкового резидента, і серед таких вимог — наявність місцевого директора (характерно для Кіпру), що призводить до необхідності призначення номінального директора з усіма ризиками, що випливають.

Втім не в усіх країнах наявність місцевого директора є умовою для одержання компанією податкового резиденства країни місця реєстрації.

Критерій 8. Взаємодія з країнами ЄС

Реєстрація материнської компанії в країні ЄС є досить актуальним рішенням, якщо дочірні ­операційні компанії також розташовуються в країнах ЄС.

Для країн ЄС і Європейської економічної зони (ЄЕЗ) актуальними є приписи директив, що звільняють деякі види пасивного доходу у разі якщо і материнська, і дочірня компанії є компаніями, зареєстрованими в цих країнах:

  • Директива 2011/96/EU від 30.11.2011 р. «Про встановлення єдиної системи оподаткування, яка застосовується у разі якщо материнська та дочірні компанії зареєстровані в різних країнах — членах ЄС» передбачає звільнення від оподаткування дивідендів, що виплачуються, як у країні їх виплати, так і в країні їх одержання (статті 5, 6) за умови володіння не менш ніж 10 % протягом двох років (ці строки можуть змінюватися національним законодавством);
  • Директива 2003/49/EC від 03.06.2003 р. «Про встановлення єдиної системи оподаткування, яка застосовується до виплат відсотків і роялті, що здійснюються між асоційованими компаніями, зареєстрованими в різних країнах — членах ЄС» передбачає можливість звільнення від оподаткування роялті та відсотків, які одержуються асоційованою компанією (застосовується досить індивідуально в різних країнах ЄС).

Таким чином, Україна не є членом ЄС і не може скористатися таким звільненням, тому при виборі материнської компанії, яка одержуватиме пасивний дохід від української дочірньої компанії, слід враховувати норми відповідних Конвенцій про запобігання подвійному оподатковуванню, що встановлюють розмір податку на репатріацію.

Критерій 9. Взаємодія з Україною

При виборі юрисдикції для створення холдингової компанії слід оцінити, наскільки оптимальним є її взаємодія з українськими компаніями, особливо у контексті репатріації пасивного доходу з України.

На думку автора, незалежно від вибору юрисдикції холдингової компанії виплата дивідендів українською дочірньою компанією на користь іноземної материнської компанії тяжіє до більшого податкового навантаження:

  • дивіденди — це розподілений прибуток, з якого компанією утримано податок на прибуток у сумі 18 %;
  • практично всі угоди про запобігання подвійному оподатковуванню, ратифіковані Україною, містять ставку податку на репатріацію, яка утримується з виплачуваних відсотків,  від 5 до 15 %;
  • отримані дивіденди можуть додатково оподатковуватися в країні, податковим резидентом якої є материнська компанія.

Тому на практиці крім дивідендів як способу руху коштів з України на користь материнської холдингової компанії також використовуються альтернативні варіанти, а саме:

  • роялті: належать до витрат при виплаті за дотримання певних умов; не оподатковуються в Україні згідно з положеннями низки Конвенцій про запобігання подвійному оподатковуванню (Велика Британія, Нідерланди, Швейцарія тощо); хоча і входять у деяких випадках до оподатковуваного доходу материнської компанії, але можуть бути зменшені на від’ємні витрати протягом податкового року;
  • відсотки за борговими зобов'язаннями, зокремакредитами: належать до витрат при виплаті українською компанією за дотримання певних умов; не оподатковуються в Україні згідно з положеннями деяких Конвенцій про запобігання подвійному оподаткуванню (Велика Британія); хоча і входять до низки випадків до оподатковуваного доходу материнської компанії, але можуть бути зменшені на від’ємні витрати протягом податкового року;
  • приріст капіталу (операції іноземною материнською компанією з купівлі-продажу цінних паперів, корпоративних прав, деривативів): не належать до витрат при виплаті українською компанією; не оподатковуються в Україні і підлягають оподаткуванню в країні, резидентом якої є одержувач; у деяких країнах, хоча і включаються до оподатковуваного доходу материнської компанії, але можуть бути зменшені на від’ємні витрати протягом податкового року.

У наступних статтях докладніше розглянемо популярні юрисдикції на предмет їх відповідності наведеним критеріям для іноземного холдингу.