Новини

Довіреність з широкими повноваженнями від нерезидента — можлива підстава для донарахування податку на репатріацію резиденту-позичальнику

24.02.2021 / 12:19

Віталій СМЕРДОВ, позаштатний консультант Комітету ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики, партнер податкової практики Crowe Mikhailenko, директор ГО «Палата податкових консультантів», член ради Комітету міжнародного оподаткування IAA

Видача резиденту-фізособі доручення з широкими повноваженнями нерезидентом-позикодавцем може стати приводом для донарахування податку на репатріацію за відсотками. Обґрунтовується таке донарахування тим, що повноваження за довіреністю розглядаються податковими органами як наявність у такого нерезидента постійного представництва в Україні. Чи так це, і яке рішення щодо цього питання виніс суд?

У рішенні суду, яке було винесено відносно недавно (21.12.2020 р.), розглядається ситуація, в якій ДПС нарахувала позичальнику-резиденту України податок на репатріацію виходячи зі ставки 15 % (замість зниженої ставки, передбаченої Конвенцією) на тій підставі, що позикодавець-нерезидент (резидент Кіпру) нібито мав постійне представництво в Україні. У зв’язку з цим, на думку ДПС, знижена ставка податку на репатріацію, передбачена ст. 11 Конвенції між Україною і Кіпром про уникнення подвійного оподаткування (далі — Конвенція) не може бути застосована.

Податкова служба дійшла висновку про статус постійного представництва, головним чином, на підставі довіреностей, виданих фізичній особі — резиденту України, з досить широкими повноваженнями (при цьому термін дії довіреності, як правило, обмежувався одним роком). До повноважень представника згідно з довіреностями належало вчинення, зокрема, таких дій:

  • укладати договори, управляти, вести справи, пов’язані з бізнесом і правами компанії;
  • звертатися до будь-якої банківської установи для відкриття рахунку/рахунків, здійснювати операції або закривати будь-які банківські рахунки. У низці довіреностей повноваження щодо взаємодії з банками конкретизувалися взаємодією з певними банками (зокрема, з відомим латвійським банком ABLV).

При цьому ДПС також навела й інші обставини, сукупність яких, на її думку, свідчить про наявність у компанії-позикодавця постійного представництва в Україні.

ДПС направляла до податкових органів Кіпру запит, у відповідь на який від компанії-позикодавця було отримано, зокрема, таку інформацію:

  • єдиним працівником компанії-позикодавця є директор;
  • єдиним акціонером компанії-позикодавця є компанія на БВО, основним видом діяльності якої є надання фінансування;
  • компанія-кредитор є бенефіціарним власником відсоткових доходів від позики;
  • про наявність зазначених вище довіреностей і повноважень;
  • про фінансову звітність компанії-позикодавця. При цьому її аналіз свідчив про таке. Єдиним джерелом доходу були відсотки, переважну частку витрат становлять фінансові витрати, значну частку адміністративних витрат становлять витрати обслуговування діяльності, зокрема юридичні послуги та аудит, дебіторська і кредиторська заборгованості практично повністю складаються з заборгованостей з пов’язаними особами.

Також податкова служба виявила, що повірений був задіяний у діяльності більшості компаній, які пов’язані з компанією-позичальником, зокрема отримував від них постійний дохід.

Суд виніс рішення на користь платника податків. Він дійшов висновку, що зміст довіреностей не є достатньою підставою для визнання наявності постійного представництва в Україні. При цьому зауважимо, що для підтвердження своїх висновків суд послався, зокрема, на ознаки постійного представництва в Конвенції про уникнення подвійного оподаткування між Україною і Кіпром, Коментарях до модельної конвенції ОЕСР і дійшов таких висновків:

  • дії, вчинені повіреним — резидентом України, підпадали під поняття підготовчих і допоміжних (підписання договорів позики для забезпечення основної діяльності компанії-нерезидента — фінансування, не здійснюючи господарську діяльність компанії);
  • сам факт видачі довіреності не визначається Конвенцією як вчинення повіреним дій, які у будь-якому випадку свідчать про наявність постійного представництва. Висновок про наявність постійного представництва повинен ґрунтуватися на аналізі фактично здійснених повіреним дій;
  • претензії ДПС щодо розпорядження повіреним майном компанії-нерезидента шляхом відкриття рахунку в латвійському банку ABLV суд спростував посиланням на те, що такі дії були вчинені представником у Латвії, а не в Україні.

Таке рішення суду є дуже важливим, показовим і корисним для українського бізнесу. У чому саме користь? Перш за все, у тому, що воно містить напрями і способи, які податкова служба використовує для донарахувань:

  • ДПС активно використовує запити до іноземних податкових органів. При цьому більшість українських компаній з міжнародними структурами, ймовірно, вже відчули це на собі. Тому вкотре звертаємо увагу на важливість інформації, яка надається на такі запити, — вона потім активно використовується як доказова база для донарахувань в Україні. З огляду на це для цілей зниження податкових ризиків при підготовці відповідей на такі запити доцільно залучати також українських юристів;
  • довіреності, видані нерезидентами на користь фізичних осіб — резидентів України, на думку ДПС, є підставою для визнання статусу постійного представництва. Щоб цього не відбувалося, довіреності повинні бути якомога більш обмеженими;
  • сабстенс (наявність достатніх ресурсів для провадження діяльності) на рівні іноземних компаній важливий для українських податкових органів. У конкретному випадку він у компанії-позикодавця був незначним (єдиним працівником компанії був директор). Незважаючи на те що такий факт не вплинув на рішення суду, це, скоріше, виняток, ніж правило, тим більше, що ця ознака сьогодні прямо зафіксована у ст. 103 ПКУ як одна з головних ознак бенефіціарності1;
  • податкова служба як підставу для донарахувань узяла те, що компанія-позичальник нібито має постійне представництво в Україні. За нашою оцінкою, ставка податкової служби на статус постійного представництва, а не на тест бенефіціарності була зроблена тому, що у відповіді від компанії-позикодавця було прямо сказано, що вона є бенефіціарним власником відсотків. Це вкотре підтверджує важливість інформації, яка надається українській податковій службі на подібні запити;
  • податкова служба провела додаткову роботу і виявила, що повірений на постійній основі отримував доходи від компаній, пов’язаних з позичальником. Це не є самостійним порушенням з огляду на законодавство, проте є одним із доказів штучності структури. Про це саме, до речі, свідчить аналіз фінансової звітності та напрямів діяльності компанії-позикодавця (див. вище). Причому зауважимо, що, за нашим досвідом, суди у низці випадків враховували подібні свідчення і виносили рішення на користь податкової служби. Це означає, що при побудові міжнародних структур потрібно враховувати не лише ознаки, передбачені законодавством (зокрема, вже згаданий сабстенс), а і цілу низку інших факторів/ознак, які можуть свідчити про те, що структура є штучною.

Зазначені вище позиції демонструють зони ризику, які необхідно враховувати, щоб уникнути донарахувань в Україні. Водночас незважаючи на те, що рішення суду було винесено на користь платника податків, попереду ще може бути апеляція і касація. Станом на 01.02.2021 р. апеляційний суд залишив апеляційну скаргу податкової служби «без руху» через несплату судового збору, але суд дав ДПС час для усунення недоліків.

Також звертаємо увагу, що цей кейс щодо деяких позицій схожий на справу одного з гірничо-збагачувальних комбінатів, у якій підставою для донарахувань податку на репатріацію також була довіреність, видана фізичній особі — резиденту України, і яка була виграна платником податків.

 

1 Сабстенс важливий також для цілей комплаєнса на рівні іноземної компанії (у першу чергу, для цілей відкриття рахунку в банку) (прим. авт.).