Статті

Перелік ОПФ нерезидентів: що в імені тобі моєму?

22.10.2018 / 12:13
Перелік ОПФ нерезидентів:  що в імені тобі моєму?

Олена ЖУКОВА, керівник робочої групи з ТЦУ у Громадській раді при ДФС України


АКЦЕНТИ
Для з’ясування організаційно-правової форми нерезидента рекомендується:

  вивчити його реєстраційні (установчі) документи, виписки з національних реєстрів тощо, у яких зазначається повна назва контрагента-нерезидента та його організаційно-правова форма;
  звернутися до ДФС за отриманням ІПК.

У сфері трансферного ціноутворення (далі — ТЦУ) як нової сфери вітчизняного оподаткування постійно виникають проблемні запитання, за дозволом яких платники податків звертаються до юристів, аудиторів і фахівців ДФС України. За традицією «найгарячіші» питання активно обговорюються на податкових форумах, семінарах та конференціях напередодні здавання звітів про контрольовані операції. Однією з «фішок» останнього часу є особливості застосування Переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, у якій вони зареєстровані як юридичні особи (далі — Перелік), затвердженого постановою № 480, що набрав чинності з 27.07.2017 р.

Перелік застосовується понад рік, склад його не змінювався, але за цей порівняно невеликий термін у платників податків з’явилися запитання, для кращого розуміння яких проаналізуємо ІПК щодо цієї проблематики. Безумовно, ІПК — це «адресна» консультація, яка має чинність тільки для одного платника податків — того, хто поставив запитання й отримав відповідь від ДФС. Однак ІПК доцільні тим, що вони дають можливість відстежити нинішню думку ДФС з певного питання. І якщо ситуація, аналогічна описаній в ІПК, має місце у іншого платника податків, він може також поставити своє запитання в ДФС і, цілком ймовірно, отримати аналогічну відповідь.

За серпень — вересень 2018 р. ДФС підготувала, зокрема, такі ІПК на цю тему: від 17.09.2018 р. № 4066/6/99-99-15-02-02-15/ІПК, від 18.09.2018 р. № 4076/ІПК/13-01-12-06-09, від 19.09.2018 р. № 4084/6/99-99-15-02-02-15/ІПК та від 16.08.2018 р. № 3567/6/99-99-15-02-02-15/ІПК. У перших двох ІПК із переліченого списку дається відповідь на запитання щодо застосування/незастосування ТЦУ-норм для окремих організаційно-правових форм нерезидентів, назви яких наближені до назв компаній з Переліку, але дещо відрізняються від нього.

В ІПК від 18.09.2018 р. № 4076/ІПК/13-01-12-06-09 йдеться про неконтрольованість операцій, здійснених з польським резидентом, який має організаційно-правову форму sp. z o.o. sp.k, оскільки у Переліку така форма підприємства не міститься. Є такі назви, як Spółka Komadytowa, Spółka partnerska, Spółka Komandytowo-Akcyjna, Spółka Jawna, Spółka prawa Cywolnego. Вони схожі, але не ідентичні.

Аналогічний висновок про неконтрольованість міститься в ІПК від 17.09.2018 р. № 4066/6/99-99-15-02-02-15/ІПК щодо операцій з резидентом Федеративної Республіки Німеччина, який має організаційно-правову форму GmbН & Co.KG. У Переліку таких компаній немає, але є схожі: Gesellschaft Bürgerlichen Reets (GbR), Stille Gesellshaft, Kommandit Gesellschaft auf Aktien (KGaА), Kommandit Gesellschaft (KG), Offene Handelsgesellschaft (OHG).

Операції з вищезазначеними резидентами ФРН і Польщі будуть неконтрольованими за умови, що вони не є пов’язаними особами з резидентом України та/або операції з ними не здійснюються через комісіонерів-нерезидентів, і платники податку на прибуток при здійсненні таких операцій не збільшують фінансовий результат до оподаткування, як передбачено вимогами пп. 140.5.4 ст. 140 ПКУ.

Дві останні консультації — від 16.08.2018 р. № 3567/6/99-99-15-02-02-15/ІПК та від 19.09.2018 р. № 4084/6/99-99-15-02-02-15/ІПК містять рекомендації фахівців фіскальної служби щодо ідентифікації організаційно-правової форми нерезидента-контрагента. В узагальненому вигляді рекомендації полягають у такому.

Стаття 39 ПКУ не містить вимог щодо документального підтвердження організаційно-правової форми контрагента-нерезидента у разі її відповідності Переліку, а також ведення ДФС реєстру нерезидентів, організаційно-правові форми яких підпадають під критерії Переліку. Водночас для з’ясування організаційно-правової форми нерезидента рекомендується вивчити реєстраційні (установчі) документи нерезидента, виписки з національних реєстрів тощо, у яких зазначається повна назва контрагента-нерезидента і його організаційно-правової форми. Доцільним також є легалізація відповідних документів і їх переклад в установленому законодавством порядку.

Тепер спробуємо зрозуміти, чому, знаючи організаційно-правову форму своїх контрагентів-нерезидентів і виконавши нескладну процедуру зіставлення її з Переліком, деякі особи все-таки звернулися до ДФС за отриманням ІПК. Так вчинили обережні та передбачливі платники податків, які серйозно ставилися до інформації фахівців ДФС про можливі зміни у правилах використання Переліку. Аналізуючи особливості корпоративного права (Польщі та ФРН), отримуючи інформацію від своїх іноземних колег, українські фахівці можуть дійти висновку, що не включені до Переліку організаційно-правові форми дуже близькі до уже включених. Отже, такі підприємства, як німецьке GmbН & Co.KG або польське sp. z o.o. sp.k, викликатимуть пильну увагу й операції з ними вважатимуться контрольованими.

Так, наприклад, GmbН & Co. KG (німецька абревіатура від Gesellschaft mit beschränkter Haftung & Co. Kommanditgesel­lschaft) — у німецькому та австрійському праві особлива форма командитного товариства. На відміну від звичайного командитного товариства комплементарієм — учасником, який несе персональну та необмежену відповідальність, у цьому випадку є не фізична особа, а юридична — товариство з обмеженою відповідальністю (GmbН). Метою цієї конструкції є обмеження або виключення економічного та правового ризику для фізичних осіб, які стоять за цією компанією.

З фіскальних позицій GmbН & Co. KG є тим самим командитним товариством, але з іншим засновником. Природно, що засновник не впливає на можливості податкової оптимізації, отже, GmbН & Co. KG може розглядатися як компанія з Переліку. Припустимо і такий розвиток подій: оскільки GmbН & Co. KG мало відрізняється від KG, а GmbН зовсім трохи відрізняється від GmbН & Co. KG, то GmbН практично ідентичне KG. Тобто цілком ймовірне переосмислення складу Переліку і можлива його зміна.

У зв’язку з викладеним дамо дві поради платникам податків.

Перша — подумайте про отримання персонально на свою адресу індивідуальної податкової консультації, аналогічної вищенаведеним. У цьому випадку згідно з п. 53.1 ст. 53 ПКУ не може бути притягнуто до відповідальності, включаючи фінансову (штрафні санкції та/або пеня), платника податків (податкового агента та/або його посадову особу), який чинив з урахуванням приписів ІПК, наданої йому в письмовій формі, а також узагальнюючої податкової консультації, за дію, що містить ознаки податкового правопорушення, зокрема на підставі того, що надалі таку податкову консультацію було змінено або скасовано.

Друга — у будь-якому разі компанія стає нерезидентом з Переліку лише після того, як вона до цього Переліку потрапить. Для цього Кабмін повинен внести відповідні зміни до постанови № 480 або видати нову постанову — з розширеним Переліком. Безумовно, новий Перелік не повинен запрацювати «заднім числом»

ВИКОРИСТАНІ МАТЕРІАЛИ

ПКУ — Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. №  2755-VІ.
Постанова №480 — постанова КМУ від 04.07.2017 р. № 480 «Про затвердження переліку організаційно-правових форм нерезидентів, які не сплачують податок на прибуток (корпоративний податок), у тому числі податок з доходів, отриманих за межами держави реєстрації таких нерезидентів, та/або не є податковими резидентами держави, у якій вони зареєстровані як юридичні особи»