Аналітика

Деофшоризація в Україні: змінюйтеся раніше, ніж вас змусять це зробити

11.11.2019 / 09:43
Деофшоризація в Україні: змінюйтеся раніше, ніж вас змусять це зробити
Щороку через офшори країни недораховуються величезних сум надходжень до бюджетів. Але віднедавна у світі почалася глобальна деофшоризація — протидія розмиванню податкової бази та виведенню прибутків з-під оподаткування. Йдеться про так званий анти-BEPS. Пакет заходів BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), опублікований ОЕСР, містить 15 кроків і рекомендується ОЕСР як спосіб боротьби з ухиленням бізнесу від оподаткування. Він покликаний вирішити проблему розмивання податкової бази і перенесення оподатковуваного прибутку в низько- та безподаткові юрисдикції. У кінцевому результаті метою деофшоризації є включення до бази оподаткування незадекларованих доходів.

Арсенал глобальної деофшоризації з кожним роком стає дедалі більшим. Багато країн уже імплементували заходи анти-BEPS. Йдеться про такі інструменти, як: запровадження алгоритмів протидії зловживанням (правила КІК, GAAR), запровадження та удосконалення правил трансферного ціноутворення, запуск ефективного міжнародного обміну податковою та фінансовою інформацією (MLI, CRS, FATCA), правила обмеження фінансових витрат компаній (ILR) у рамках директиви ATAD (anti-tax avoidance directive), посилення вимог комплаєнсу в банках, онбордингу у локальних реєстраційних агентів, нові вимоги щодо розкриття інформації в ЄС у рамках DAC 6 тощо.

Україна намагається не відставати від цих тенденцій. Тому розглянемо деякі з інструментів української деофшоризації. Заодно підкажемо, як бізнесу під них підлаштуватися.

Банки

Відносно недавно було введено механізм внутрішньої української деофшоризації для виявлення банками серед юридичних осіб — нерезидентів компаній-оболонок. Відповідні зміни було введено шляхом внесення змін до Положення про здійснення банками фінансового моніторингу (постанова НБУ від 02.04.2019 р. № 58).

У новому трактуванні визначення компанії-оболонки таке — це юридична особа — нерезидент, яка не може підтвердити свою економічну сутність у країні реєстрації, оскільки не може показати банку договір оренди, наявність співробітників, фінансову звітність, сплату податку на прибуток, фактичний рух коштів по рахунках тощо.

Метою таких змін є недопущення використання послуг банків для відмивання доходів, отриманих злочинним шляхом в Україні та за її межами з використанням компаній-оболонок.

Бізнес уже знайомий з проблемою проведення платежів з компаніями-нерезидентами. Ідентифікація таких компаній банком може тривати місяцями. Через це багато українських контрагентів на сьогодні порушують строк оплати за ЗЕД-договорами. А це, як мінімум, штрафні санкції від контрагента за прострочення платежів або втрата такого контрагента.

Автоматичний обмін інформацією

Із цим не так все просто. Як відомо, Кабмін разом з Нацбанком зобов’язані розробити і подати на розгляд до Верховної Ради законопроект щодо питання запровадження міжнародних стандартів автоматичного обміну фінансовою інформацією (п. 11 ст. 16 Закону України «Про валюту та валютні операції»). При цьому Україною досі не підписано Багатосторонню конвенцію про співпрацю між компетентними органами з питань автоматичного обміну інформацією за стандартом CRS (Multilateral Competent Authority Agreement/MCAA). До того ж необхідною буде законодавча база для імплементації такої конвенції, розробка програмного забезпечення для можливості участі в автоматичному обміні з іншими державами.

Водночас Верховна Рада ратифікувала угоду між Урядом України та Урядом Сполучених Штатів Америки для покращення виконання податкових правил і застосування положень закону США «Про податкові вимоги до іноземних рахунків» (FATCA). Відповідні зміни прописано в законопроектах, і швидше за все найближчим часом будуть внесені до ПКУ та законів України «Про банки та банківську діяльність», «Про депозитарну систему України».

Правила КІК

Наразі для України є актуальними законопроекти з такими елементами деофшоризації, як правила КІК, і прямо пов’язана з ними податкова амністія.

Нульове декларування та податкова амністія — це необхідна база для впровадження правил КІК. Таке спеціальне декларування фізичними особами регулюватиметься підрозділом 93 розділу ХХ «Перехідні Положення» до ПКУ за законопроектом від 02.09.2019 р. № 1232. Також є й альтернативний законопроект від 18.09.2019 р. № 1232-1.

На порядку денному правила КІК з’явилися в законопроекті від 30.08.2019 р. № 1210. Однак проектом постанови ВРУ від 30.09.2019 р. № 1210-1/П пропонується взяти за основу для прийняття законопроект від 19.09.2019 р. № 1210-1. Між ними є суттєві відмінності.

Так, за законопроектом № 1210 контролюючою особою може бути власник пакета акцій 50 % (і більше) або ж 25 %, якщо є інші українці в структурі володіння, які сумарно володіють пакетом в 50 % акцій. У законопроекті № 1210-1 поріг володіння знижено до 10 % в разі, якщо українці в сукупності володіють пакетом в 50 % в іноземній юридичній особі. Довірені особи за генеральними довіреностями, виданими більш ніж на 1 рік, також не повинні «розслаблятися», оскільки вони в такому випадку фактично контролюють компанію-нерезидента і мають декларувати свої КІК. Такий підхід передбачено в обох законопроектах. Те саме стосується осіб, які мають повноваження розпоряджатися рахунком, що зазначені як бенефіціари під час відкриття банківського рахунку.

Об’єктом оподаткування ПДФО або податком на прибуток підприємств контролюючої особи буде частина скоригованого прибутку КІК, пропорційна частці, якою володіє або яку контролює така фізична або юридична особа (пп. 392.2.2 ст. 392 ПКУ). За законопроектом № 1210-1 скоригований прибуток КІК, який був включений до об’єкта оподаткування однієї контро­люючої особи, не може бути повторно включений до об’єкта оподаткування іншої контролюючої особи.  Скоригованим прибутком КІК визнається прибуток до оподаткування відповідно до даних її неконсолідованої фінансової звітності, складеної за звітний календарний рік (пп. 392.3.1 ст. 392 ПКУ в законо­проекті № 1210-1).

Так, у випадку із ПДФО сума для сплати до бюджету податку з прибутку КІК зменшується на суму корпоративного податку, фактично сплаченого такою КІК, включаючи податки, що були утримані у джерела виплати із суми доходу, отриманого КІК (пп. 170.13.2.4 ст. 170 ПКУ у законопроекті № 1210-1). Водночас відповідно до пп. 140.5.16 ст. 140 ПКУ в редакції законопроекту № 1210-1 фінансовий результат підприємства збільшиться на частину скоригованого прибутку КІК, пропорційну частині, якою володіє або яку контролює юридична особа.

Втім допускається звільнення від оподаткування. Наприклад, серед умов звільнення — наявність договору про усунення подвійного оподаткування між країнами або договору про обмін податковою інформацією. Умова звільнення в разі якщо КІК в юрисдикції, яка не входить до переліку низькоподаткових держав (територій), затвердженого постановою КМУ від 27.12.2017 р. № 1045, прописана в законопроекті № 1210, але відсутня в законопроекті № 1210-1. До такого переліку входять: Кіпр, Гонконг, Гернсі, Беліз, Британські Віргінські Острови, ОАЕ, Панама, Сінгапур, Чорногорія та ін.

Звільнення від оподаткування також допускається у разі  дотримання  однієї з двох вимог: КІК фактично сплачує податок на прибуток за ефективною ставкою, не менше ставки податку на прибуток підприємств в Україні або менше такої ставки не більше, ніж на 5 %; або частка пасивних доходів КІК становить не більше 50 % загальної суми доходів КІК з усіх джерел.

Контролюючі особи зобов’язані будуть подавати звіт про КІК одночасно з поданням річної декларації про майновий стан і доходи або податкову декларацію з податку на прибуток підприємств за відповідний календарний рік (пп. 392.5.2 cт. 392 ПКУ).

За неподання звіту про КІК — штраф 1000 розмірів мінімальних заробітних плат, передбачений п. 120.7 ст. 120 ПКУ в законопроекті № 1210, а ось законопроект № 1210-1 знизив штраф до 500 розмірів мінімальних заробітних плат. Невідображення у звіті про КІК відомостей про наявні КІК прописано в обох законопроектах і призведе до накладення штрафу в розмірі 3 % суми операцій КІК або 25 % скоригованого прибутку КІК за відповідний рік, залежно від того, яке зі значень є більшим, але не більше 3000 розмірів мінімальної заробітної плати. За неподання звіту про КІК протягом 30 днів після останнього дня його подання буде передбачено штраф у розмірі 5 мінімальних заробітних плат за кожен календарний день прострочення.

Суми важко усвідомлюються. Бізнесу насамперед слід переглянути свої юридичні структури на наявність зайвих елементів та оптимізуватися.

MLI-конвенція

Багатостороння Конвенція з виконання заходів, що належать до податкових угод, з метою протидії розмиванню податкової бази та виведенню прибутку з-під оподаткування (далі — MLI-конвенція) була підписана Україною 23.07.2018 р. і набере чинності з 01.12.2019 р.

Статтями 12 і 13 MLI-конвенції передбачено зміну підходу до питання регулювання статусу постійного представництва у частині поділу контрактів і зміни видів діяльності, які не призводять до виникнення постійного представництва. Як приклад, можна навести агентські угоди/договори комісії від імені нерезидента або будівельні проекти від імені нерезидента.

MLI-конвенція та законопроект № 1210-1 запровад­жують критерії, ґрунтуючись на яких діяльність компанії-нерезидента в Україні може бути визнана діяльністю постійного представництва (доповнюється чинний пп. 14.1.193 ст. 14 ПКУ). Йдеться, зокрема, про будівельний майданчик, будівельний або монтажний об’єкт, тривалість робіт за якими перевищує 183 дні; надання послуг нерезидентом через працівників в Україні, якщо тривалість такої діяльності перевищує 183 дні.

Водночас компанія-нерезидент не вважається такою, що має постійне представництво в Україні, якщо вона здійснює господарську діяльність через посередника-резидента, але при цьому надання резидентом агентських, довірчих, комісійних та інших подібних посередницьких послуг із продажу або придбання товарів, робіт, послуг за рахунок, в інтересах та/або на користь нерезидента здійснюється в рамках основної діяльності резидента і на звичайних умовах. Якщо посередник-резидент діє винятково або майже винятково за рахунок, в інтересах та/або на користь одного або кількох осіб-нерезидентів, які є його пов’язаними особами, такий посередник не може вважатися діючим у рамках основної діяльності щодо кожної зі пов’язаних осіб — нерезидентів, і визнається постійним представництвом такого нерезидента в Україні або кожної особи-нерезидента, якщо такі нерезиденти є пов’язаними особами.

MLI-конвенція запроваджує також «тест основної мети» (Principal Purpose Test/РРТ). Він передбачає відмову від податкових преференцій, якщо метою господарської діяльності є лише отримання податкової пільги. Слід зазначити, що положення MLI-конвенції про тест основної мети, по суті, імплементується в ПКУ законопроектами через поняття ділової мети й економічного ефекту. Законопроектом № 1210-1 передбачено збільшення фінансового результату податкового періоду на суму витрат, понесених платником податків на користь нерезидентів, якщо операції з таким нерезидентом не мають ділової мети (пп. 140.5.17 ст. 140 ПКУ). Відсутність ділової мети має доводити контролюючий орган. Поточна редакція законопроекту № 1210-1 у цій частині дуже суб’єктивна, що дає ґрунт для зловживань та може викликати хвилю судового оскарження.

«Road Map»

Проведений аналіз чинних нормативно-правових актів та законопроектів дає змогу надати бізнесу план дій для запобігання і ліквідації наслідків, пов’язаних з деофшоризацією в Україні:

  • провести юридичний аудит свого бізнесу внутрішнім та/або зовнішнім ресурсом з метою визначити ризики, пов’язані з деофшоризацією: трансфертне ціноутворення, постійні представництва, КІК, економічна сутність транзакцій, наповненість «substance» у компаніях-нерезидентах, зайві та неефективні ланки в структурі, декларування прибутку фізичними особами — бенефіціарами;
  • виходити з офшорів оптимальною реструктуризацією бізнесу;
  • враховувати правила КІК під час придбання акцій у компаніях-нерезидентах, якщо в компанії-таргета є інші українські власники із сумарним володінням 50 і більше відсотків акцій;
  • наповнити закордонні компанії необхідним сабстенсом (Tax Substance) згідно з внутрішніми вимогами юрисдикцій. Мінімум: співробітники, оренда офісу, локальний телефон, локальні контрагенти (реальний аутсорс — не компанії-оболонки), відмова від масових номінальних директорів та акціонерів, які обслуговують ще сотню компаній;
  • фільтрувати співпрацю з компаніями з «чорних» списків, перевіряти контрагентів;
  • інформативний веб-сайт компанії як «маст-хев» для ефективної взаємодії з банками, контрагентами;
  • забезпечувати ділову мету угод (економічну сутність і ефективність);
  • переглянути роботу з посередниками;
  • ліквідувати, дереєструвати зайві та не ефективні іноземні елементи.

Отже, українським підприємцям сліл визнати необхідність трансформуватися до того, як це змусять зробити контролюючі органи, банки або контрагенти. Що раніше український бізнес подолає психологічний бар’єр переходу від агресивного податкового планування до оптимальних юридичних структур, які відповідають усім вимогам глобальної деофшоризації, то легше, дешевше й не так болісно (у частині наслідків) відбудеться процес такої трансформації.